El ABC de la reforma constitucional a las telecomunicaciones

Jorge Fernando Negrete P.
Director General de Mediatelecom Policy & Law
 

Después de que se anunciara en el discurso de toma de posesión del presidente Enrique Peña Nieto y en la presentación del Pacto por México, finalmente el Ejecutivo Federal presentó una reforma constitucional en materia de radiodifusión y telecomunicaciones. La iniciativa es resultado de las negociaciones en el Consejo Rector del Pacto por México, por lo que viene avalada por el consenso de los partidos. Las telecomunicaciones requieren el concurso de todos los actores que participan en ellas, porque sus efectos son transversales en la administración pública, los sectores productivos y los usuarios. Las telecomunicaciones constituyen el principal factor de desarrollo de las naciones en la actualidad.

En su mensaje de presentación de la iniciativa, el presidente Peña Nieto habló del ABC de la reforma a las telecomunicaciones: A de asegurar cobertura universal de servicios, para que todos los mexicanos tengan acceso a las telecomunicaciones. B de buenos precios, accesibles a todos los niveles socioeconómicos con base en estándares internacionales. C de calidad en los servicios y contenidos que provean los concesionarios.

El mandatario advirtió que los operadores “tendrán que invertir, innovar y mejorar la calidad de los servicios”. En este caso, el orden de los factores sí afecta el producto, pues es correcto que se mencione en primero lugar las políticas de cobertura, materia ausente de las administraciones pasadas que sólo privilegiaron la competencia. México requiere urgentemente de acceso universal a los servicios de telecomunicaciones en sentido convergente. Un derecho fundamental lo es para todos, por lo tanto ya no hay pretextos para ampliar los servicios a zonas rurales y marginadas.

Tres son los objetivos que persigue la reforma:

1. Fortalecer los derechos vinculados a la libertad de expresión al incorporar el acceso a las TIC.
2. Fortalecer por igual la competencia en radiodifusión y telecomunicaciones.
3. Crear las condiciones para incrementar la infraestructura, hacer un uso más eficiente del espectro, reducir los precios e incrementar la calidad de los servicios.

Los conceptos que emplea la reforma, la regulación que propone y los plazos que dispone son los correctos para un gobierno que inicia su mandato y que está obligado a dinamizar el sector. Sin embargo, es importante plantear algunas cuestiones con el ánimo de que la discusión de la iniciativa por los legisladores, y posteriormente en los congresos locales, permitan un marco legal robusto en función del derecho a la información.


Las luces
1. Mediatelecom saluda y recibe con buenos ojos la reforma. La definición de la radiodifusión y las telecomunicaciones como servicio público es absolutamente pertinente. En un documento previo, Mediatelecom había señalado que la banda ancha debía considerase como servicio público, como una necesidad colectiva y como factor de desarrollo nacional, es decir, como ocurre con otras necesidades y servicios básicos como la alimentación, el agua, la energía y ahora la conectividad de banda ancha.

2. Incluir el acceso a las tecnologías de la información y las comunicaciones, así como el servicio público de radiodifusión y telecomunicaciones en el artículo sexto constitucional es lo correcto, porque serán cobijados bajo el derecho a la información, que debe ser garantizado por el Estado. No se mencionan conceptos técnicos como el de neutralidad de la red para que todos los contenidos puedan viajar por Internet, pero queda claro que el servicio público de banda ancha garantiza su libre circulación a través de todas las redes.

3. Los conceptos doctrinales de servicio público, inclusión digital, Sociedad de la Información y el Conocimiento, servicio universal y convergencia son el fundamento básico de cualquier legislación en la materia. Haberlos incluido en la redacción final  otorga fortaleza jurídica a la reforma, porque tanto autoridades como concesionarios deberán regirse bajo criterios de servicio público; a su vez, los usuarios adquieren derechos constitucionales al libre acceso a información veraz, plural y oportuna, así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por cualquier medio de expresión, es decir, a través de cualquier plataforma. Las nuevas tecnologías convergentes actualizan y modernizan el derecho a la información y, gracias a ella, todos los mexicanos podrán acceder a la información, el conocimiento, la cultura, el entretenimiento y la educación.

4. En materia de rectoría económica del Estado, los poderes soberanos del país decidieron limitar las atribuciones del Ejecutivo Federal en el otorgamiento de concesiones y crear un Instituto Federal de Telecomunicaciones (Ifetel) autónomo, el cual será el encargado de licitar, otorgar y revocar las concesiones. Se trata de una reforma que acota el poder del Presidente para delegarlo en un organismo con autonomía técnica y de gestión. El espectro radioeléctrico seguirá siendo propiedad de la nación, pero su administración y concesionamiento quedarán en manos del nuevo Ifetel. El Ejecutivo conserva sus facultades para diseñar las políticas públicas y el organismo autónomo de implementarlas.

5. La reforma crea un Instituto Federal de Telecomunicación para el eficiente desarrollo de la radiodifusión y las telecomunicaciones. A su autonomía suma las facultades de sanción, competencia económica en telecomunicaciones para regular de forma asimétrica para reducir las barreras a la competencia, limitar la propiedad cruzada y el enorme poder de ordenar la desincorporación de activos para asegurar la competencia. Sus nuevos comisionados deberán ser profesionales en su desempeño y dictarán sus resoluciones con independencia, de forma colegiada, pública y transparente. Serán nombrados por el Presidente y ratificados por el Senado, previa acreditación y evaluación de conocimientos.

6. Es un acierto que, si el espectro radioeléctrico pertenece a la nación, ahora la reforma contemple usos comerciales, públicos, sociales y privados. De esta manera, se moderniza el régimen de concesiones y se reconoce la importancia que para el país tiene la radiodifusión pública y de uso social como la comunitaria e indigenista para garantizar la pluralidad y diversidad de la realidad nacional.  Se trata de más concesiones para que más mexicanos ejerzan su derecho a la información.

7. Se mantiene como plazo para el apagón analógico el último día de diciembre de 1015 y se obliga al Ifetel a determinar los criterios para la multiprogramación. La propuesta reconoce que las señales y los servicios adicionales que puedan prestarse por efectos de la multiprogramación deben basarse en criterios de competencia y garantizar la libertad de expresión, además de pagar una contraprestación.

8. Una gran noticia es la concesión única de radiodifusión y telecomunicaciones para que los concesionarios presten servicios convergentes a través del espectro que exploten o las redes que tengan desplegadas. Este nuevo ordenamiento sepulta regulaciones obsoletas y discriminatorias de los derechos de los usuarios como el Acuerdo de Convergencia de 2006 o el Convenio Marco de Interconexión que sólo beneficiaron a los operadores de servicios de video y audio restringidos (cableros). Los operadores no estarán exentos de pagará una contraprestación al Estado por la provisión de servicios adicionales de telecomunicaciones y es una regulación que permitirá reducir costos tanto a los operadores como a los consumidores.

9. En un plazo máximo de cuatro meses (120 días) después de la integración del Ifetel deberá lanzarse la convocatoria para agrupar frecuencias y licitar dos cadenas de televisión abierta con cobertura nacional. Con ello se descarta la pretensión de la actual Cofetel de sólo licitar cadenas regionales de TV. La instrucción es clara en el sentido de crear una auténtica competencia a Televisa y TV Azteca a nivel nacional. Ambas televisoras estarán impedidas de participar en la licitación de nuevas frecuencias de televisión porque tienen más de 12 MHz de espectro (dos canales de televisión). De esta manera se asegura que sean otros los jugadores que ingresen a la televisión. Sobre todo porque la reforma permite 49 por ciento de inversión extranjera directa en radiodifusión y de 100 por ciento en telecomunicaciones.


Los claroscuros y peligros
Sin embargo, a pesar de todos estos aciertos que destacan la función social de las telecomunicaciones y que reconocen su papel como factor de desarrollo, un diálogo democrático reconocerá que toda iniciativa es perfectible y que es importante llamar la atención de algunas  inconsistencias.

a) No podrá avanzarse en la reforma a las telecomunicaciones sin una comisión nacional de banda ancha y sin una Agenda Digital que reúnan todos los esfuerzos de coordinación de la Administración Pública Federal, la industria y la sociedad. El derecho a la información, a las TICs y a los servicios de radiodifusión y telecomunicaciones a través de las plataformas convergentes requiere de una instancia coordinadora que defina con claridad objetivos, estrategias y líneas de acción para lograr inversiones, alianzas público-privadas, despliegue de infraestructura, formación de capital humano, acceso a las tecnologías, políticas de cobertura, etcétera. Resta conocer la política de inclusión digital del Ejecutivo Federal que alcance las metas de 70 por ciento de hogares y 85 por ciento de PyMES conectados a una Internet rápida. También falta conocer cómo se aterrizarán las reformas en materia de radiodifusión y telecomunicaciones en el Plan Nacional de Desarrollo y en los programas sectoriales para garantizar el derecho de acceso al servicio público de banda ancha. ¿Cómo se garantiza la alineación de la política pública de inclusión digital a cargo del Ejecutivo Federal si un órgano autónomo estará a cargo de la administración del recurso más esencial que es el espectro radioeléctrico? ¿Cómo se alineará la política del Estado con la administración del espectro y la regulación de las redes para lograr la cobertura universal?

b) Los lineamientos y requisitos para transitar a la concesión única para prestar servicios convergentes de telecomunicaciones no deberán ser discriminatorios. Debemos aprender de los nulos efectos del Acuerdo de Convergencia y fomentar la competencia a través de todas las plataformas, como única condición para garantizar el fortalecimiento de los derechos vinculados a la libertad de expresión.

c) Los conceptos técnicos de must carry y must offer (de la legislación estadounidense) deben ceder su lugar al concepto jurídico integral de servicio público. Resulta una contradicción que se busque fortalecer la libertad de expresión y el derecho a las telecomunicaciones y la radiodifusión y se condicione la gratuidad de las señales radiodifundidas a los concesionarios con poder sustancial de mercado. Un derecho fundamental no admite restricciones, ni siquiera de tipo económico o regulatorio. La retransmisión de las señales radiodifundidas deben ser gratuitas a través de todas las plataformas, porque sólo así se garantiza el derecho a la información. En los términos como se encuentra en la iniciativa favorece a las televisoras privadas, cuando la reforma prometió legislar de forma pareja, sin beneficiar ni discriminar a nadie. Se corre el riesgo de excluir a los suscriptores de dichas señales, contradiciendo los términos de la radiodifusión como servicio público de interés general.

d) La definición de agente económico preponderante sólo contempla servicios de telecomunicaciones (50% de participación nacional en número de usuarios, tráfico o capacidad en redes) y no de radiodifusión. El decreto debe garantizar criterios propios de radiodifusión como audiencia, publicidad, producción o distribución de contenidos. De lo contrario, se corre el riesgo de que la declaración de agente preponderante sólo aplique a los operadores de telecomunicaciones y no de radiodifusión.

e) En materia de competencia económica, ¿cuáles serían las atribuciones del Ifetel y la Cofeco para regular alianzas comerciales y mercados no vinculantes al de telecomunicaciones y que pudieran generar algún tipo de práctica anticompetitiva? Por ejemplo, los acuerdos comerciales entre tiendas de conveniencias y telefónicas para brindar descargas.

f) La desagregación efectiva de la red local del agente predominante en servicios fijos (Telmex) para que los competidores puedan hacer uso de los elementos que la integran, omite la necesidad de que todos los jugadores inviertan en el despliegue de su propia infraestructura. Esta política no crea incentivos a la inversión y la innovación, como declaró el presidente Peña Nieto en su discurso. Asimismo, los competidores gozarán de un subsidio directo a sus tesorerías y no verán ningún estímulo para invertir en nuevas redes. La desagregación y compartición de infraestructura se opone a la cobertura universal a los servicios de telecomunicaciones, porque éstos sólo pueden prestarse donde existe infraestructura disponible. Si se desagrega la red de Telmex, la competencia será sólo en los mercados donde ya existe competencia y una oferta de servicios y no en zonas rurales o marginadas. Las preguntas son ¿de qué manera el Estado garantizará la provisión de servicios de telecomunicaciones en regiones poco rentables donde no llegan los operadores y el mercado? ¿El Estado desplegará sus propias redes con los riesgos que implica burocratizar su operación? ¿Cuál es el costo económico y social de no permitir la inversión en infraestructura por parte de los actuales concesionarios? ¿El Estado será competidor de los actuales concesionarios, y bajo qué condiciones definirá tarifas anticompetitivas?