México D.F. a
29 de febrero de 2012
Presente
Me refiero a la sesión del Pleno
de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (“SCJN”), celebrada el pasado 28 de febrero de 2012, en la que se analizó
el Amparo en Revisión 426/2010 cuya ponencia correspondió al Ministro Luis
María Aguilar Morales, durante la que el Pleno de este Máximo Tribunal, al
analizar el contenido del Considerando Octavo del proyecto de Sentencia del
Ministro Aguilar, abordó el estudio, entre otros aspectos, de la naturaleza
jurídica del acto que emite la Comisión Federal de Telecomunicaciones (“Cofetel”) en términos de lo dispuesto
en el artículo 42 de la Ley Federal de Telecomunicaciones (“LFT”), en relación con los convenios de
interconexión entre concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones.
Al respecto, escuché con atención
los argumentos vertidos por los Ministros durante la sesión de referencia, y en
particular me permito, de manera respetuosa, compartir las consideraciones de
este Observatorio en relación con dos temas que se trataron en dicha sesión, a
saber:
- Intervención
“de oficio” por parte de la Cofetel en la celebración de convenios de
interconexión entre concesionarios.
1. El
artículo 42 de la Ley Federal de Telecomunicaciones (“LFT”) establece lo siguiente:
Artículo
42. Los concesionarios
de redes públicas de telecomunicaciones deberán interconectar sus redes, y a
tal efecto suscribirán un convenio en un plazo no mayor de 60 días naturales
contados a partir de que alguno de ellos lo solicite. Transcurrido dicho plazo
sin que las partes hayan celebrado el convenio, o antes si así lo solicitan
ambas partes, la Secretaría, dentro de los 60 días naturales siguientes,
resolverá sobre las condiciones que no hayan podido convenirse.
Si bien de
la lectura del artículo citado, en relación con lo que dispone el artículo 9-A
fracción X del mismo ordenamiento, cabe la interpretación en cuanto a que la
Cofetel podría actuar de oficio (sin que medie solicitud de parte) para
determinar las condiciones que, en materia de interconexión no hayan podido
convenirse entre concesionarios, es importante considerar que:
a)
La obligación de interconexión puede calificarse
como una “obligación pasiva”, es decir, se trata de una obligación por virtud
de la cual el concesionario de una red pública de telecomunicaciones debe
permitir que otro concesionario se conecte a su red.
b)
No es una obligación activa, con lo que ningún
concesionario está jurídicamente obligado a solicitar a otro la interconexión.
Cosa distinta es que técnicamente pueda constituir un requisito sine qua non para que pueda prestar el
servicio, pero no así una obligación jurídica.
c)
Uno de los objetivos del artículo 42 de la LFT,
consiste en proteger al concesionario que solicita la interconexión para el
caso de que el concesionario requerido, utilice técnicas dilatorias o
establezca condiciones que conlleven una negativa implícita en perjuicio del
solicitante.
En
ese orden de ideas, la Cofetel sí puede intervenir a petición de por lo menos
una de las partes, a fin de garantizar la prestación efectiva del servicio de
interconexión. Lo anterior, porque en la práctica algunas empresas han
utilizado el establecimiento de condiciones que pueden ser calificadas como
inaceptables para la solicitante, con el objeto real de negar o retrasar la
prestación de dicho servicio.
Lo
anterior se ve reforzado si consideramos que el artículo 95 del Reglamento de
Telecomunicaciones establece:
“ARTICULO
95.- Si después de un periodo
de 60 días, los concesionarios y en su caso permisionarios y concesionarios no
hubieren llegado a un acuerdo de interconexión, a solicitud de cualquiera de las partes, la Secretaría
determinará los términos de interconexión que no hubiesen podido ser
convenidos, asegurándose del cumplimiento de los siguientes puntos:…”
d)
Aunado a lo anterior, consideramos que los convenios
de interconexión gozan de un carácter híbrido, en tanto incluyen
características y disposiciones propias del derecho privado y otras que
obedecen al interés público, como se desprende del artículo 43 de la LFT, que
establece algunas de las condiciones que deben incluir las partes en los
convenios de interconexión que celebren, así como por el hecho de que no existe
facultad expresa para que la Cofetel obligue a que 2 redes se interconecten
entre sí, cuando ninguna de ellas lo solicite, ni existe sanción alguna para el
concesionario que no solicite la interconexión.
2. Lo
señalado cobra especial relevancia debido a que sostener o aceptar que la
Cofetel puede incluir o modificar cualquier condición que considere en favor de
interés público, sobre todo con la discrecionalidad que el término encierra,
imprime incertidumbre jurídica a los operadores. El sistema económico en torno
al sector telecomunicaciones es un sistema en el que los propios mercados se
regulan; la intervención de la Cofetel debería aparece para evitar inequidades
o bien para corregir algunos defectos que pudieran afectar a los usuarios, pero
no para regular mercados.
3. Consideramos
que, a fin de determinar si la “intervención” de la Cofetel en los convenios de
interconexión se trata de un acto materialmente administrativo o
jurisdiccional, sería conveniente analizar la naturaleza jurídica de los
propios convenios.
4. Por
otra parte, en la práctica, desde la creación de la Cofetel, esa autoridad
únicamente ha intervenido cuando una de las partes o ambas se lo han
solicitado, no de oficio. Apuntala lo anterior, el hecho de que la Cofetel no
cuenta con la facultad de solicitar los proyectos de convenios de interconexión
aún no formalizados entre concesionarios (salvo en el caso de interconexión
entre redes nacionales y redes extranjeras[1]).
Por lo
tanto, consideramos que la intervención de la Cofetel únicamente es autorizada
por la LFT a petición de parte, excepto que los convenios que deben registrarse
en el Registro de Telecomunicaciones[2], resulten claramente
violatorios a la LFT, caso en el cual sí cabría la intervención de la Cofetel
para exigir que se ciñan a ella.
- Sobre la
vinculación de la interconexión con el artículo 27 constitucional.
En este tema nos parece importante
hacer una precisión, si bien las consideraciones de interés público cobran más
fuerza en tratándose de convenios de interconexión que involucran operadores
inalámbricos, es decir, que utilizan el espectro radioeléctrico en su
operación, también es importante considerar que existen otros convenios de
interconexión entre dos redes completamente alámbricas en los que no se
involucra el espectro.
Lo anterior, sólo lo precisamos dado
que en la sesión de referencia ese Honorable Tribunal, en todo momento
relacionó la naturaleza y atributos de las facultades de la Cofetel en este
tema, a la propiedad del espacio aéreo contenida en el artículo 27
Constitucional y, en general, hicieron referencia a que se encontraban
utilizando bienes públicos, cuando esto no siempre es así.
- Consideraciones
finales.
La posición de Observatel siempre
ha estado a favor de fortalecer a las instituciones del Estado, dotarlas de
herramientas que les permitan proteger los intereses de los usuarios como fin
último, pero que también busquen hacerlo tratando de guardar el equilibrio de
los mercados y tomando decisiones que beneficien en el corto pero también en el
largo plazo.
Estamos a favor de un diseño institucional
distinto al vigente, que dote a la Cofetel de una naturaleza jurídica ad hoc, que le permita lograr los
objetivos buscados. De igual forma, estamos conscientes de la responsabilidad y
la carga que se ha trasladado al Poder Judicial, sobre todo a esa Honorable
Suprema Corte, como consecuencia de la oprobiosa inactividad legislativa y la
falta de interés de algunos funcionarios del Poder Ejecutivo, que se han dejado
llevar por vaivenes políticos y han sido omisos a lo largo de todos estos años,
en su responsabilidad de dictar políticas públicas estratégicas para este
difícil pero importante sector.
Consideramos que lo ideal es que
la Cofetel cuente con facultades de regulación de tarifas de interconexión ex-ante, pero para ello sería necesario
tener un marco jurídico robusto que arrope tan importante decisión y tome en
cuenta los diversos factores involucrados, que no tenemos. Lo deseable, sería
contar con una Cofetel mucho más transparente (aunque se han dado pasos
importantes en los últimos meses no es suficiente), que realice procesos de
consultas públicas abiertas y ordenadas tal y como sucede en otros países (por
ejemplo en el tema del modelo de costos), con un presupuesto y una estructura
administrativa que responda a las exigencias del sector (no se ha expedido su
Reglamento Interior, pendiente desde el año 2006), y un sector que responda a
una política pública integral y estratégica.
Con la seguridad de mi más
distinguida consideración y agradecimiento por la atención prestada a la
presente.
Atentamente,
Irene Levy Mustri
Presidenta de Observatel A.C.
[1] Incluso en estos casos, la Ley dispone que la Cofetel podrá establecer las modalidades a que deberán
sujetarse los convenios, a fin de incorporar condiciones de proporcionalidad y reciprocidad
respecto de los servicios objeto de la interconexión, únicamente cuando se
estime que dichos convenios perjudican los intereses del país en general, de
los usuarios o de otros concesionarios de redes públicas de telecomunicaciones.
[2]
Artículo 64 de la LFT.
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